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          實務解析 | 工程總承包聯合體十大法律問題解析
          發表日期:2023-03-20 17:08:49

          工程總承包聯合體十大法律問題解析
           
              “聯合體投標”是指兩個及以上的法人單位或其他組織以一個投標人的身份參與投標的方式。我國于1999年8月30日發布的《招標投標法》第31條即明確規定并認可了聯合體投標,且該規定在2017年的《招標投標法》修訂中也得以保留。實踐中,基于項目本身體量的考慮,相當數量的大型項目招標人在招標文件或公告中也明確認可聯合體投標,這一投標方式被廣泛地應用于建設工程領域。

              隨著住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會于2019年12月23日發布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》,確立了工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質的門檻后,越來越多僅具有單一資質的單位選擇使用聯合體投標的方式進行工程總承包。由于聯合體總承包模式中涉及各聯合體成員之間、聯合體與發包人之間的法律關系,較普通投標模式更為復雜,也導致了聯合體工程總承包模式在實務中存在大量問題。

              本文擬從如下十大問題入手,通過從法律規定、司法實踐等多角度結合探討聯合體工程總承包的相關實務,期待提供有益參考。
           
          一、招標人在招標文件中明確“不接受聯合體投標”是否違法?
           
              根據《招標投標法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》的規定,招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標。由此可知招標人有接受或不接受聯合體投標的權利,因此原則上招標人在招標文件中明確“不接受聯合體投標”并不違法。

              但值得注意的是,招標人在行使不接受聯合體投標的權利時需要明示,即必須要在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中作出明確說明。如無特別說明,則招標人無權拒絕聯合體投標。

              綜上,筆者建議,如招標人不愿接受聯合體的投標,應當在招標文件中予以明確。
           
          二、聯合體成員一方對外分包聯合體另一方是否對該分包合同履行承擔連帶責任?
           
              對于該問題,實務中存在兩種不同的觀點。一種觀點認為在法律法規沒有明確規定的情況下,聯合體一方與下游分包人所簽訂的合同不宜突破“合同相對性原則”要求聯合體的其他成員方對下游分包人承擔連帶責任;另一種觀點則認為,《建筑法》中規定,共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。在工程總承包項目中聯合體一方與下游分包人簽訂、履行合同也應視為履行總承包合同項下的義務,因此聯合體其他成員應對前述的下游分包人承擔連帶責任。目前我國司法的實踐中對該問題的處理也存在爭議,甚至出現截然相反的司法判例,這也對聯合體成員對外分包的風險防控及實務應對帶來了挑戰。

              因此筆者建議,聯合體成員在簽署聯合體協議時可明確約定聯合體其他方對于一方所簽署的分包合同不承擔連帶責任,或約定在聯合體其他方在因一方所簽署的分包合同而承擔了連帶責任時對該方享有追償權,以規避該風險。
           
          三、業主明確同意的情況下聯合體之間能否約定對業主不承擔連帶責任?
           
              該問題目前存在一定爭議,在我國《招標投標法》中規定了聯合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任。一種觀點認為該規定屬于法律強制性規定,招標各方不能用約定來對抗法律強制規定,即使招標方與聯合體中的某一方有特別約定,該約定也屬無效,不能起到規避責任的作用;另一種觀點則認為,該規定賦予招標人了要求中標的聯合體各方向自己承擔連帶責任的民事權利,一方面,目前我國法律并未禁業主(即招標人)放棄要求聯合體成員向自己承擔連帶責任的權利,另一方面,業主放棄其向聯合體追究連帶責任的權利并未加重各方的義務,故在業主明確放棄向聯合體各方追究連帶責任的情況下,聯合體可以與業主簽署協議約定對業主不承擔連帶責任。

              筆者傾向于第二種觀點,《招標投標法》中關于聯合體各方應就中標項目向招標人承擔連帶責任的規定不應被認定為《民法典》第一百五十三條中的強制性規定。聯合體可以與業主簽訂協議,明確業主同意放棄向聯合體各方追究連帶責任,聯合體之間不再向業主承擔連帶責任,該約定應認定為有效。

              但需要注意的是,如果聯合體之間無需向業主承擔連帶責任,應當在招標投標時即予以做出明確的約定,而不能在中標后,再簽訂有關協議予以免除連帶責任,否則,該約定涉嫌改變了招標投標實質性內容而無效。
           
          四、聯合體的行政處罰責任承擔
           
              目前,我國現行法律并未對聯合體承擔行政處罰責任是否應“責任連帶”作出明確規定。同時,由于聯合體的性質并不屬于行政處罰責任的承擔主體,故當聯合體中出現了違反行政法律規定的行為,行政機關原則上將依據聯合體各方的行為分別進行追責。

              但值得注意的是,聯合體的牽頭方通常在項目建設過程中具有實際管理權、決策權、指揮權等,在實踐中行政機關在作出處罰時可能會對此予以酌情考慮。故在行政處罰責任中,聯合體各成員雖不對對方的行為承擔“連帶責任”,但成員彼此之間,尤其是牽頭方對其他成員是否有盡到必要的管理責任,也是行政機關在作出行政處罰時的考量因素之一。

              筆者建議,在工程總承包項目過程中,無論是負責施工還是設計部分的工作,都應注意在法律法規的界限范圍內進行項目執行,同時作為牽頭方還應盡到管理責任,避免因自身或聯合體成員方違反行政法律法規而被追究行政責任。
           
          五、聯合體能否將設計或施工主體結構進行分包?
           
              在《招標投標法》中明確禁止了將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人,在《建筑法》中也規定了施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。同時從住建部《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》文件內容來看,工程總承包項下的違法分包是指當總承包人自行實施設計時將設計主體業務分包,或總承包人自行實施施工時將施工主體業務分包。簡而言之,在工程總承包模式下,工程總承包單位將自己實施的設計或施工主體分包會被認定為違法;而在聯合體工程總承包的情況下,聯合體內部通常會約定由一方實施設計工作,另一方實施施工工作或由一方既負責設計也負責施工,此時聯合體作為一個整體而言是既實施設計又實施施工,聯合體如將設計或施工主體結構進行分包的行為將可能涉嫌違法分包。

              筆者建議,在工程總承包中,聯合體應避免將設計或施工的主體結構進行分包。
           
          六、哪些情形會被認定為構成聯合體內部轉包?
           
              根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定,在建筑工程施工領域,聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。雖然該規定并未將工程總承包領域納入其中,但在四川、遼寧、新疆等省份均出臺了相應的文件,規定采用聯合體方式承包工程總承包項目的,在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中,聯合體一方既不實施工程設計或者施工業務,也不對工程實施組織管理,且向聯合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類似費用的,屬于聯合體一方將承包的工程轉包給其他方。

              因此,從目前已有的法律法規及政策性文件來看,認定聯合體內部轉包的構成要件包括:
          (1)聯合體一方成員不實施工程設計或者施工業務;
          (2)該聯合體成員亦不對工程實施組織管理;
          (3)該聯合體成員向聯合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類似費用。筆者建議,在簽訂聯合體內部協議時應避免構成上述要件。
           
          七、如何認定聯合體之間內部分包協議的法律效力?
           
              在《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中對違法分包的行為進行了明確的規定,且對于聯合體內部之間的分包法律并未明確禁止;同時,盡管在《民法典》規定禁止分包單位將其承包的工程再分包,但聯合體工程總承包模式中,聯合體作為工程總承包單位不應被認定為《民法典》規定中所指的“分包單位”,即聯合體內部的分包不應被視為分包單位的再分包。

              因此,筆者認為,如聯合體之間內部分包協議不具有法律所規定的無效情形,也不落入法律法規對違法分包認定情形規定的情況下,該內部分包協議原則上應認定為有效。

          八、聯合體之間如何開具發票如何收款?

              在法律關系上,聯合體各方與業主之間分別構成了相應的工程合同關系,在各自工程承包范圍與業主之間達成交易,為業主提供服務或產品。故,通常情況下,業主應當根據聯合體之間的分工協議,將相應的工程款支付給相應的聯合體成員方,聯合體成員分別向業主開具相應的增值稅發票。這種開票收款的模式,是最符合有關法律及財稅管理規定的,真正做到了“四流合一”。

              但在實務中,出于各種目的,聯合體之間的開票收款往往會按以下模式執行:
          業主將全部工程款支付給聯合體牽頭方,牽頭方向業主開具全額增值稅發票,牽頭方再將相應的部分工程款支付給成員方,成員方向牽頭方開具相應的增值稅發票。同時,為滿足所謂合規要求,牽頭方在向成員方支付工程款時,雙方簽訂“工程分包合同”。這種模式看似合理,實質上存在較大的合規風險,牽頭方向業主開具全部工程款的增值稅發票,但實質性并非牽頭方向業主提供全部的工程服務,牽頭方與成員方之間亦非分包合同關系,兩者之間并未實際產生交易關系,與“四流合一”原則是完全不符的。

              筆者建議,對于聯合體模式的開票收款,應當由聯合體各方,根據各自的分工范圍所對應的合同金額,各自開票、各自收款,確保依法合規。
           
          九、聯合體中標后聯合體一方拒絕簽約,如何處理?
           
              根據《招標投標法》的規定,聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。同時在《招投標法實施條例》中規定,資格預審后聯合體增減、更換成員的,其投標無效。而當聯合體中的一方退出時,此時的聯合體實際上已經殘缺,不再是當初中標的主體,主體資格也隨之失去。中標后,如果聯合體一方拒絕簽約,招標人無法僅與其中一方簽約,應當視為聯合體放棄中標,招標人可以依法追究聯合體雙方拒絕簽約的法律責任。

              因此,筆者建議,在選擇聯合體的成員時應謹慎、仔細,避免發生中標后退出的情況,同時可在投標之前各方簽訂的聯合體協議中約定,如一方在中標后退出則需給付其他方一定數額的違約金。正所謂丑話說在前面,在聯合體投標時切忌因不確定是否能中標而忽視了彼此之間違約責任承擔的約定。
           
          十、在履約過程中聯合體一方擅自退出聯合體另一方能否繼續履行合同?
           
              聯合體與業主簽訂工程總承包合同后,各方應當嚴格依據合同約定及分工協議履行各自的義務,不得擅自拒絕履行合同,不得擅自退出聯合體。

              如果一方擅自退出聯合體,但另一方愿意繼續履行合同,應當如何處理呢?對此,筆者認為,可以按以下方式處理:
          在聯合體一方退出的情況下,屬于聯合體的根本違約,業主可以依法直接解除全部合同,要求聯合體承擔違約責任。業主也可以要求聯合體另一方,繼續履行,完成合同范圍內的全部工作,或者部分解除合同,要求聯合體一方繼續履行自身應當完成的工作。當然如果聯合體一方違約退出后,聯合體守約方不具備相應的工程企業資質,則工程總承包合同應當予以解除,或對于守約方不具有資質部分的工程另行由業主委托,部分解除工程總承包合同。

              聯合體一方違約退出后,無論如何處理,均不能免除其違約責任,一方面業主可以要求違約退出方承擔違約責任,賠償經濟損失,同時,要求聯合體守約方承擔連帶責任。聯合體守約方亦可以依據聯合體協議有關約定,依法向聯合體違約方主張違約責任,要求其賠償全部經濟損失。
           

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